随着互联网的普及,上网已成为人们必不可少的社交方式,特别是网上商务、购物、办公、交易等,已经成为广大业主创业、兴业的乐园。但是,由于这一领域的法制建设相对滞后,网上秩序不尽如人意,这就需要作为规范市场经济秩序的法律、法规和规章打上“网络补丁”,增、补、修涉及互联网管理的法律,为构筑网络和谐环境提供法律保障。
网络违法活动主要表现为:1.网上违法开店,违法经营者利用互联网接入服务提供商所提供的虚拟网站、个人主页以租赁摆摊形式,使得一些商事行为绕过工商行政管理进入互联网,从而使得现有工商营业登记管理制度在电子商务面前显得苍白无力。2.网络违法广告。3.网上销售“三无”商品等假冒伪劣商品。4.网上侵犯商标、商号专用权的行为时时发生。5.网上强制链接信息、侵犯商业秘密等不公平竞争。
网络违法行为的主要手法,从地域上看,表现为在国内设立的网站上向国外发布互联网信息;在国外的网站上发布而国内网民浏览到或者在外地租用国外网站服务器发布。从制作方式上看,一是通过互联网上载违法信息提供给用户直接链接的网站或网页;二是通过使用破坏性程序恶意代码修改用户计算机设置等方式,强制用户访问、下载其违法信息。
纵观网络法制管理现状,形成立法滞后的主要成因有:第一,网络立法框架模糊。具体地说,每部法律都有其特定的调整对象和所要解决的问题。而互联网法并不是像刑法、民法等那样有特定的调整对象。如果那样立法可能会打乱已有的民法、刑法、行政法、诉讼法等既有的法律框架体系,或与已有法律重复乃至冲突,加大执法成本,同时也与国际互联网立法趋势相悖。第二,管辖权难界定,由于互联网传输的“无国界性”,再加上各国的发展水平不一致,发达国家认为是侵权,发展中国家难以确定。第三,法律适用不统一,源发性的发生国和再发性的途经国的法律适用,国与国的规定不一样。第四,证据效力难固定,查处网络违法行为关键在于证据的认定,而网上的电子文档等证据易被修改、易丢失、易删除,且不留痕迹,直接影响网上证据的证明效力。因此,使得网络法律不能尽快修订完善。
从现有立法情况我们不难发现:互联网安全和技术立法较为突出,因为它们不与传统管理职能相冲突;工商行政管理规章在行政许可的申请、受理、审查和许可等环节虽增补网络要素,但公司法、合伙企业法等上位法均未明确;大量的监督管理的法律、法规、规章未在巡查、指导、教育、制止、处罚等环节增加网络要素。而电子签名法和《电子认证服务管理办法》只解决电子签名的效力问题,《互联网上网服务营业场所管理条例》仅解决了上网服务场所(即网吧)进入市场的主体资格合法性问题,远远不能满足日常监管需要。
现在网络已渗透到人们生产生活的各个领域,完善网络立法已成为现实的迫切需求,同时,也是我国加入世界贸易组织有关权利保护的庄严承诺。从今年起我国进入加入世贸组织后过渡期,将陆续开放包括互联网市场在内的国内服务业市场,市场主体将会更加多元化、市场经营行为将会更加复杂化,市场监管难度将会更大,这些都要求加快网络立法步伐。为此,笔者提出如下建议:
建议一:为解决网络无国界带来的法律适用、管辖权(含登记属地管辖、行政处罚管辖等)、赔偿标准等问题,建议国家可与相关国家或国际组织建立磋商机制,达成双边或多边协定。如果条件不成熟,涉外问题可先行搁置,个案问题可通过外交、司法和政府途径解决,对国内网络立法可先行一步。对国内的行政执法管辖权的划定,应依据行政处罚法第二十条规定的“违法行为发生地”的原则,对“发生地”解释为发现、实施、途径、结果地。相关条款应规定为:原管辖已划清的按原管辖(如在网上超范围经营的,仍由原登记管理机关管辖等),未明确的,网络发出指令地的管辖优于途径地的管辖,级别管辖优于地域管辖。
建议二:应以原有法律框架为基础,对原有法律、法规和规章增补网络条款,如已有规定的,需要增加、修改和完善现有规定,可确立先法律、后法规、再规章的顺序,增加网络监管要素;在同一个法律层级上,可以实行一揽子予以讨论,如对几个行政法规都要增补网络管理的,可以一并提请审议,既可提高效率,同时也可增加法与法的关联度;对法律、法规和规章尚未规定的应予以明确,如对消费者权益保护法中消费者的隐私权在网上予以延伸,对互联网游戏中存在于服务器上的电磁记录“游戏币”是否为财产等进行明确界定。
建议三:对违法证据固定和采集,应采取加大网络技术的立法保护力度,强化对研制和使用一些互联网新技术措施的知识产权立法保护。因为现在网络信息多是公开、公知、公用的,很难被权利人控制,这就要针对网络监管和权利保护进行特别法律保护。比如规定对过滤性软件、网上调查、网上刺探、网上清扫、网上屏蔽、视(声)频证据采集、电子巡查、电子制止和电子查处等技术,特别是对新开发的原生性信息、复制等再生性信息、年检抽查等发生性信息即时采集技术要加大保护力度,实现监管有力。
建议四:以法律形式适当明确对行政执法机关采集的当事人有争议的电子证据进行司法鉴定。已经实施的电子签名法和《电子认证服务管理办法》只是解决电子商务交易中双方互不相识,缺乏信任,使用电子签名时,由第三方对电子签名人的身份进行认证,并为其发放证书。而第三方的电子认证服务机构是电子信息垄断行业,最为关键的是,如果这个行业存在不正当竞争、垄断等行为,执法部门再采信它的证据显然是不妥当的。为此,应立法予以明确行政管理部门可直接采集电子证据或第三方中介机构证据,当事人对行政管理等部门采集的电子证据不服的,可要求进行司法鉴定。应适当扩大司法鉴定的受理范围,如核准“电子数据司法鉴定中心”受理行政管理、诉讼等证据鉴定,确保当事人的合法权益,维护好网络市场经济秩序。
建议五:以法律、法规和规章的形式,明确规定违反规定的网站需要取缔网上经营时,适时进行网上处理的方式。如果是在国内注册域名,可以采取注销的方法;如果在国外注册域名的,可以采取屏蔽的方法;对没有域名而直接通过IP地址访问的网站,可以通过对空间服务商、服务器托管商的管理来达到目的,实现责任与义务的统一。

